№10, август 2009
Содержание

НАЛОГОВЫЙ СОВЕТНИК

Наступление на офшоры: как не пострадать?

Как фронтовые сводки, поступают сообщения о новых поражениях офшоров в неравной борьбе с остальным миром. Разведка Германии выкрала данные из банка Лихтенштейна, швейцарский банк раскрыл данные по своим клиентам американским налоговым органам… Казалось бы, какое это может иметь отношение к российским налогоплательщикам?

Давайте посмотрим на риски раскрытия информации с точки зрения типичной российской холдинговой структуры. Зарубежные холдинги российских компаний, в принципе, могут находиться в любой юрисдикции, хотя нередко они будут располагаться на Кипре. Для простоты рассмотрим холдинговую структуру с холдинговой или финансовой компанией на Кипре.

Холдинговая компания, как правило, получает доходы из России в виде дивидендов, процентов или доходов от продажи долей/акций в компаниях-резидентах России. Ставки налога у источника1  в России составляют 5% от полученных дивидендов. Доход в виде дивидендов и доход от продажи долей не облагается налогом ни в России, ни на Кипре. При этом нередко для того, чтобы свести любое налогообложение к нулю, над кипрской компанией учреждается компания на Британских Виргинских островах (БВО) или в другой офшорной юрисдикции.
В принципе, такая структура не должна вызывать вопросов со стороны налоговых органов, пока...
Пока она не будет раскрыта полностью.

Офшорная компания может находиться в прямом владении российскими бенефициарами либо через траст. Как правило, российские бенефициары будут давать указания номинальным директорам на Британских Виргинских островах и Кипре в части осуществления тех или иных сделок. Также российские бенефициары могут представлять кипрскую компанию в России, действуя по доверенности. Нередким будет отсутствие реальной деятельности на уровне кипрской компании и компании, зарегистрированной на БВО.
Различие в структурах 1 и 2 лишь в степени прозрачности с точки зрения российских налоговых органов. По сути, структура 2 — это та же структура 1 с приоткрытой "надстройкой" над кипрской компанией.
Структуры с использованием кипрских компаний активно использовались в 90-х годах, когда эта страна была классическим офшором. В текущем десятилетии Кипр также сохранял некоторые черты офшорной юрисдикции, включая отсутствие прозрачности и отказ сотрудничать в части информационного обмена с налоговыми органами иностранных государств, и оставался популярной "гаванью" для российских капиталов. Учитывая сложившуюся практику, многие компании не утруждали себя анализом сценария, при котором полная картина структуры стала бы известна российским налоговым органам.
Ситуация резко изменилась в июле 2008 года, когда Кипр изменил свое законодательство и банковская тайна и многие прочие принципиальные ограничения на обмен информацией с иностранными налоговыми органами были упразднены.
Согласно опубликованным в апреле 2009 года Организацией экономического сотрудничества и развития спискам стран, соблюдающих и не соблюдающих международные стандарты обмена информацией, Кипр находится в так называемом "белом" списке, то есть его стандарты обмена информацией полностью соответствовали международным.
Какие же риски возникают при полном раскрытии структуры кипрской компании?

Утрата резидентства на Кипре

Кипрскими резидентами считаются компании с местом управления на Кипре. Управление из России создает риск непризнания компании резидентом Кипра и, как следствие, неприменения соглашения об избегании двойного налогообложения. Последствия такого неприменения будут следующими:

  • налог у источника 15% в отношении дивидендов вместо 5%;
  • налог у источника 20% по процентам вместо 0%;
  • налог у источника 20% на доход от продажи долей/акций российских компаний, более 50% активов которых состоит из недвижимого имущества, вместо 0%.

В российской судебной практике уже есть дела, когда не удалось доказать правомерность применения пониженных налоговых ставок по соглашению об избегании двойного налогообложения даже в отношении компании, имевшей надлежащий сертификат кипрского резидентства.

Признание за компанией постоянного представительства в России

Если реальное управление холдингами и финансовыми компаниями на Кипре и БВО осуществляется из России, российские налоговые органы могут признать существование постоянных представительств этих компаний в России. В этом случае по российскому законодательству значительная часть доходов (возможно, весь доход) холдингов или финансовых компаний может быть отнесена к доходу постоянного представительства и обложена налогом в России.

Тест бенефициарной собственности

Отсутствие персонала и активной коммерческой деятельности, выплата всего дохода в холдинг на БВО могут привести к невыполнению условия бенефициарной собственности на выплачиваемый из России доход и применению ставки налога у источника 15% вместо 5% в отношении дивидендов и с меньшей степенью вероятности 20% вместо 0% в отношении выплачиваемых процентов.

Правила игры

Значит ли это, что нужно переносить холдинговые компании в другие юрисдикции, не раскрывающие информацию? Ответ на этот вопрос будет отрицательным хотя бы потому, что структура, работоспособность которой основана на сокрытии информации от налоговых органов, чрезвычайно опасна. В конечном счете такая структура может привести к возбуждению уголовного расследования в отношении первых лиц компании. Без пересмотра структуры группы компаний и наполнения ее реальным содержанием нельзя говорить о серьезном снижении рисков, где бы эта структура ни находилась.
Секретные банковские счета, номинальные директора — это уже вчерашний и позавчерашний инструментарий налогового планирования. Обнаружение сокрытого от налоговых органов дохода или имущества может стать результатом обычного налогового контроля или спецоперации национальных сил безопасности, как это было сделано с кражей банковских данных из Лихтенштейна при активном вовлечении разведки Германии. К слову, среди владельцев таких счетов оказалось немало высокопоставленных менеджеров немецких компаний. Для многих из них это стало концом карьеры, как, например, для бывшего главы Deutsche Post Клауса Цумвинкеля.
Недавнее раскрытие информации по группе клиентов американским налоговым органам со стороны швейцарского банка UBS стало новым свидетельством тщетности надежд на возможность спрятать деньги от налоговых органов в банке.
Офшоры выстраиваются в очередь, стремясь показать, что на самом деле они активно сотрудничают в раскрытии информации и соответствуют международным стандартам такого сотрудничества. Строго говоря, не готовых раскрывать информацию офшоров уже не осталось. Последние четыре страны из "черного" списка, опубликованного ОЭСР в апреле 2009 года, без промедления заявили о готовности сотрудничать в части информационного обмена. На текущий момент все страны разделились на "полностью соответствующие международным стандартам обмена информацией" и обязавшиеся стать таковыми.
Более того, налоговые консультанты в Европе обязаны сообщать в специальные подразделения при министерствах финансов о подозрительных сделках клиентов. Хотя это требование основано на законодательстве по борьбе с отмыванием денег, некоторые агрессивные решения (например, покупка и продажа имущества между зависимыми лицами с существенной разницей в цене), скорее всего, будут подпадать под требование раскрытия компетентным органам. При этом клиенту не может быть сообщено о таком раскрытии. Обратное может привести к уголовной санкции по отношению к консультанту. Хотя налоговые юристы, в отличие от консультантов, обладают определенным (хотя и не абсолютным) иммунитетом к таким обязанностям, простая просьба к европейскому налоговому специалисту "спрятать деньги подальше от налоговых органов" может привести к последствиям, далеким от ожидаемых.
Таким образом, ключ к снижению налоговых рисков — это не попытки скрыть информацию, а анализ и модификация существующих структур таким образом, чтобы, даже будучи полностью раскрытой, она могла быть обоснована и защищена в российском суде.

__________________

1 "Налог у источника" — налог, удерживаемый из выплачиваемых средств компанией — источником выплаты.

Автор: Пепеляев Сергей Геннадьевич

Управляющий партнер юридической компании "Пепеляев, Гольцблат и партнеры".

Имеет богатый опыт юридического сопровождения крупных проектов, ведения налоговых дел в судах общей юрисдикции, арбитражных судах, Верховном Суде РФ и Конституционном Суде РФ. Является экспертом Комитета Государственной Думы по бюджету и налогам, принимал участие в обсуждении и доработке проекта Налогового кодекса РФ, был главным редактором научно-практического журнала "Налоговед".
Кандидат юридических наук.

наверх